1. Kendiliğinden İstisna Olmaz, İstisna Konulmalıdır




Indir 435.94 Kb.
Title1. Kendiliğinden İstisna Olmaz, İstisna Konulmalıdır
Page3/14
Date conversion20.04.2013
Size435.94 Kb.
TypeBelgeleme
Sourcehttp://www.anayasa.gen.tr/yorum-ilkeleri.doc
1   2   3   4   5   6   7   8   9   ...   14
II. TEMEL İLKELER

Burada çeşitli yorum ilkelerini görmeden önce, diğer pek çok ilkenin kendisinden türetildiği bazı temel ilkeleri görelim. Bu ilkelerden ilki ve belki en önemlisi, pek çok yorum ilkesinin kendisinden kaynaklanmış olduğu ilke, “sıfat-ı arızada aslolan ademdir” ilkesidir. Yorum ilkelerimize bu ilkeyle başlayalım.

1. Sıfat-ı Arızada Aslolan Ademdir (Mecelle, m.9) (Aslî Niteliğin Varlığı, Arızî Niteliğin Yokluğu Asıldır).

Sıfat (nitelik, attribute), vasıf kelimesinden türemiş olup, hâl (durum), keyfiyet (nitelik), suret, özellik demektir17. Yani sıfat, bir kişinin veya bir şeyin hal veya vasfı, niteliğidir18. Sıfat, “sıfat-ı asliye” ve “sıfat-ı ârıza” olmak üzere iki çeşittir. Yani “sıfat-ı arızada aslolan ademdir” prensibinde dikotomik bir akıl yürütme vardır.

Sıfat-ı asliye, nitelenen şeyde bizzat bulunan, yani o şeyin kendisinde bulunan durum, nitelik veya özelliktir19. Sıfat-ı asliye için biz aşağıda “aslî nitelik” terimini kullanacağız. “Aslî”, “asl”ın sıfatı olup, “asla mensup” demektir20. “Asıl” ise, kök, temel, esas, kaide, kural demektir. “Sıfat-ı asliye” İngilizceye “original attribute” diye çevrilebilir. Sıfat-ı asliye için Latince olarak “essentialia” terimini de kullanabiliriz.

Sıfat-ı ârıza, nitelenen şeyde bizzat, yani kendiliğinden bulunmayıp, ona sonradan eklenen niteliktir21. Sıfat-ı ârıza için biz aşağıda “arizî nitelik” terimini kullanacağız. “Ârıza”, “ârız”dan gelip “sonradan olan şey”, “bozulma” anlamına gelmektedir22. “Ârız” ise bir şeyin zatına ilişkin olmayıp, o şeye bazen sonradan yapışan, takılan şey demektir23. “Arızî” ise, “ârız”ın sıfatı olup, “sondan ortaya çıkan”, “gelip geçici olan”24, bir şeyin zati ve esasına ilişkin olmayan şey anlamına gelmektedir25. “Sıfat-ı arıza”. İngilizceye “intervening attribute” veya “transitory attribute” diye çevrilebilir. Sıfat-ı arıza için Latince olarak “accidentalia” terimini de kullanabiliriz.

Örneğin bir otomobilin çalışıyor olması “sıfat-ı asliye”, yani aslî nitelik, yani essantialia; arızalı olması ise “sıfat-ı ârıza”, yani arizî nitelik, yani accidentalia’dır. Çünkü otomobilin çalışıyor olması, gidebilmesi, otomobil denen şeyin zatında, yani doğrudan kendisinde bulunan bir özellik, yani bir original attribute’tür. Zira bir şey bu özelliğe sahip değil ise ona otomobil denilemez. Bir otomobilin bozulması, gidememesi durumu, kendiliğinden olan bir şey değil, tesadüf sonucu sonradan ortaya çıkan bir durum olduğuna göre, bu otomobilin bozulması, yani arızalanması, “arizî” bir durumdur; diğer bir ifadeyle “sıfat-ı ârıza”dır; yani “accidentalia”dır.

Diğer bir örnek: İnsanın sağlıklı olması, sıfat-ı asliye; hasta olması ise sıfat-ı ârızadır. Yani insanın sağlıklı olması “asıl (essentialia)”, hasta olması ise bir “arızî durum (accidentalia)”dur. Zira sağlık, insan denen varlığın zatında var olan bir özelliktir; sağlık olmasaydı bizatihi insanın kendisi olmazdı. O halde sağlıklı olma özelliği insanın kendisinde baştan itibaren var olan bir özellik, yani bir “aslî nitelik”; hasta olması ise insanın sonradan içine düştüğü bir “arızî durum”dur. Aynı şekilde akıl bakımından kişinin aklının başında bulunması sıfat-ı asliye, deli olması ise sıfat-ı ârızadır. Keza bir insanın hür olma sıfat-ı asliye, köle olması ise sıfat-ı ârızadır.

İşte Mecellenin 9’uncu maddesinde yer alan “sıfat-ı arızada aslolan ademdir” ilkesi, bir şeyin sıfat-ı arızası, yani o şeyin arizî niteliği konusunda aslolanın yokluk olduğunu ifade etmektedir. Yani bir şeyin arizî niteliğinin mevcut olup olmadığı konusunda tereddüt olursa, o niteliğin mevcut olmadığı varsayılır. Tersine, bir şeyin sıfat-ı asliyesi, yani aslî niteliği konusunda aslolan, o niteliğin varoluşudur. Yani bir şeyin aslî niteliğinin mevcut olup olmadığı konusunda tereddüt olursa, o niteliğin mevcut olduğu varsayılır. Açıkçası, bir şeyin aslî niteliğinin varlığı, arızî niteliğinin ise yokluğu esastır.

Bir Örnek: Şimdi bu teorik açıklamadan sonra, 1990’lı yıllarda tartışılan şu soruyu soralım: Acaba sigara içenlere mi, yoksa içmeyenlere mi yer ayrılmalıdır? Belki böyle bir durumda istatistiksel bir akıl yürütme yapıp, sigara içmeyenlerin sayılarının az olduğu, bu nedenle az sayıda olanlar için yer ayrılması gerektiği düşünülebilir. Zaten bu yıllarda restoranlarda fiilen sigara içenlere değil, içmeyenlere yer ayrılmıştır. Oysa, sigara içme, bir arızî niteliktir; sonradan ortaya çıkan bir şeydir; yani bir “accidentalia”dır. Çünkü, kimse sigara içerek doğmuyor. Sigara içmeme aslî bir nitelik, sigara içmek ise, sonradan ortaya çıkmıştır; yani arızî bir niteliktir. Dolayısıyla düzenlenmesi gereken şey, budur; yani sigara içmeyenler değil, sigara içenler için yer ayrılması gerekirdi.

Keza insanların sigara içmemesine izin veren bir kanun, sıfatı asliyeyi düzenlediği için saçma bir kanundur. Zira aslî niteliğin var olmak için kanuna ihtiyacı yoktur.

Yine aslî nitelik ile arızî nitelik çatışırsa, bu çatışma arızî nitelik düzenlenerek, sınırlandırılarak veya yasaklanarak çözümlenir. Sigara örneğinde, kapalı yerlerde yasaklanması gereken sigara içilmesidir; çünkü arızî olan şey, sonradan ortaya çıkan şey sigara içmedir.

“Sıfat-ı arızada aslolan ademdir” ilkesi eğer bir hukuk ilkesi ise, sigara içenlere değil, içmeyenlere yer ayrılmasını öngören bir kanun, keza sigara içmemeyi yasaklayan veya içmemeye izin veren bir kanun, bu prensibe aykırı oldukları için hukuka aykırı kanunlardır.

Bu akıl yürütmenin pozitif bir temeli yoktur. Çünkü Anayasamızın bir yerinde “Sıfat-ı arızada aslolan ademdir” diye bir hüküm geçmemektedir. Dolayısıyla bu ilkenin pozitif bir temeli bulunmamaktadır. Pozitif hukuk açısından bakarsak, Anayasa Mahkemesinin bir kanunu, “sıfat-ı arızada aslolan ademdir” ilkesine dayanarak iptal edemeyeceğini söyleyebiliriz. Bu nedenle “sıfat-ı arızada aslolan ademdir” ilkesinin bir pozitif hukuk ilkesi olmadığını, dolayısıyla kaçınılmaz olarak bir tabiî hukuk ilkesi olduğunu söyleyebiliriz. Ancak bu ilkenin bir tabiî hukuk ilkesi olması, onun sübjektif olduğu, kişiden kişiye değiştiği anlamına gelmez. Bu ilkeyi, biz icat etmedik. Mecellenin 9’uncu maddesinde yazılı bulunan bu ilkeyi Ahmet Cevdet Paşa veya Mecelle Komisyonunun diğer bir üyesi de icat etmedi. Zira bu ilkenin İbn Nüceym’in (ölümü 1563) El Eşbah’ında Arapça olarak “el-aslü fi’s-sıfati’l-ârizati el-adem (الأصل في الصفات العارضة العدم)”26 şeklinde ifade ettiği ilkenin karşılığı olduğu not edilmektedir27. Ne var ki bu ilkeyi pek muhtemelen İbn Nüceym de icat etmemiştir. Belki bu ilkeyi daha eski İslam fıkıh alimlerinden; onlar da muhtemelen Romalılardan ve belki eski Yunanlılardan aldılar. Nihayet bu ilke tipik bir dikotomik ilkedir. Dolayısıyla bu ilke, 2500 yıllık insan aklının bir ürünüdür ve tamamıyla eşyanın tabiatı hakkında yapılan gözlemler üzerine kurulu bir mantıksal çıkarımdır.

2. Sıfat-ı Asliye Kaide, Sıfat-ı Arıza ise İstisnadır28 (Asıl Olan Şey Kuraldır, Arizî Olan Şey ise İstisnadır)

Bir şeyin aslî niteliğinin varlığı genel kuraldır; ama aynı şeyin arizî niteliğinin ise varlığı istisnadır. Bu ilke “sıfat-ı arızada aslolan ademdir” (Mecelle, m.9) ilkesinin mantıkî sonucudur. Yukarıda açıklandığı gibi bir şeyin aslî niteliğinin varlığı, arizî niteliğinin ise yokluğu asıl olduğuna göre, aslî niteliğin var olması kaide, arizî niteliğinin var olması ise istisnadır. Aslında bir şeyin arızî nitelik olması, bizatihi o şeyin istisnaî nitelikte olduğu anlamına gelir. Çünkü yukarıda açıklandığı gibi, arıza, yani arizî olma durumu, bir şeyin kendisinde olmayıp, sonradan ortaya çıkan geçici bir durumdur. Bu ise o arizî niteliğin istisnaî bir nitelik olduğu anlamına gelir.

Yukarıda “sıfat-ı arızada aslolan ademdir” ilkesi başlığı altında verdiğimiz aynı örneklerle sıfat-ı asliyenin kaide, sıfat-ı arızanın ise istisna olması durumunu açıklayalım: Bir otomobilin çalışıyor olması sıfat-ı asliye, arızalı olması ise sıfat-ı ârıza olduğuna göre, bir otomobilin çalışıyor olması kaide, bozuk olması ise istisnaî bir durumdur. Keza bir insanın sağlıklı olması asıl, hasta olması ise arizî bir durum olduğuna göre, insanın sağlıklı olması genel kural, hasta olması istisnadır. Yine benzer şekilde, insanın akıllı olması genel kural, delilik istisnaî bir durumdur.

3. Sıfat-ı Asliyenin Değil, Sıfat-ı Arızanın Varlığı İspata Muhtaçtır29

“Sıfat-ı asliye” değil, “sıfat-ı ârıza”nın varlığı ispata muhtaçtır. Diğer bir ifadeyle, bir şeyin aslî niteliğinin varlığını değil, ama o şeyin arızî niteliğinin varlığını iddia eden ispatlamalıdır. Çünkü bir şeyin aslî niteliğinin var olduğu zaten kabul edilir. Bir şeyin belli bir anda arızî niteliği üzerinde bulunduğu ispatlanmadıkça, o şeyin aslî niteliği üzerinde bulunduğu kabul edilir. Aynı şekilde kaide olan şeyin var olduğu kabul edilir; istisna olan şeyin ise varlığının ispatlanması gerekir. Bir istisnanın varlığı ispatlanmadıkça, yokluğu kabul edilir ve o konuda kaideye tâbi olur.

Yukarıdaki örneklere geri dönersek şunları söyleyebiliriz: Bir otomobilin çalışıyor olması aslî nitelik, bozuk olması ise arızî nitelik olduğuna göre, bir otomobilin bozuk olduğunu iddia eden taraf bunu ispatlamalıdır. Keza bir insanın sağlıklı olması aslî nitelik, hasta olması ise arızî nitelik olduğuna göre, bir insanın hasta olduğunu iddia eden taraf bu iddiasını ispatlamalıdır. Bir otomobilin sağlam, bir kişinin sağlıklı olduğunu iddia eden tarafın bu iddiasını ispatlamaya ihtiyacı yoktur; zaten bunlar aslî niteliktir; kaidedir; yani ispata ihtiyaç olmaksızın bunların var olduğu kabul edilir.

Yukarıda açıkladığımız bu ilke, fıkıh usûlünde, “beyyine hilaf-ı aslı ispat içindir (“delil, aslın aksini ispat içindir)30 özdeyişiyle dile getirilmiştir. “Beyyine hilaf-ı aslı ispat içindir” ilkesi, ispat yükünün, asıl olan durumun aksini iddia edene ait olduğunu ifade eder. Diğer bir ifadeyle, “aslın hilafını iddia eden kimseden delil istenir”31. Mecelle, aynı ilkeyi, 77’nci maddesinde “beyine hilaf-ı zahiri ispat içindir” diyerek dile getirmektedir.

Bu ilke aslında yukarıdaki “sıfat-ı arızada aslolan ademdir” (Mecelle, m.9) ilkesinden türemiştir. Yukarıda açıklandığı üzere, “aslî nitelik (sıfat-ı asliye)”in varlığı, “arizî nitelik (sıfat-ı ârıza)”in ise yokluğu asıldır. Yani bir şeyin aslî niteliğinin o şeyde mevcut olduğu; arızî niteliğinin ise mevcut olmadığı varsayılır; yani bu yönde bir karine vardır. Dolayısıyla ispat yükü, bu varsayımın, bu genel kabulün, aksini iddia eden kişiye aittir. Açıkçası aslî niteliğin varlığını iddia eden kişinin bunu ispat etmeye ihtiyacı yoktur; tersine aslî niteliğin aksini iddia eden kişiye ispat yükü düşer. Yani ispat yükü sıfat-ı arızayı iddia edene aittir.

Sigara örneğine geri dönersek, ispat yükü konusunda şunları söyleyebiliriz: Sigara içilmemesi “aslî nitelik (sıfat-ı asliye)”, içilmesi ise “arizî nitelik (sıfat-ı ârıza)” olduğuna ve aslî niteliğin varlığı, arizî niteliğin ise yokluğu esas olduğuna göre, bir yerde sigara içilmediği değil, sigara içildiği ispatlanmalıdır. Sigara içmeyen bir kişi, kendisinin sigara içmediğini ispatlamak zorunda değildir. Bu kişin sigara içtiğini iddia eden var ise, onun bu iddiasını ispatlaması gerekir. Çünkü sigara içmemek bir sıfat-ı asliyedir.

Şimdiye kadar gördüğümüz ilkeler, sadece hukukî ilkeler değil, mantıkî ilkeler, hatta eşyanın tabiatından istihraç edilmiş ilkelerdir. Şimdi hukuk uygulamasında ihtiyaç duyulan daha “teknik” ilkelere geleceğiz. Ancak bu ilkeler de, biraz önce açıkladığımız mantık ilkelerinden türetilmiş, onlara dayanan ilkelerdir.

III. KAİDE VE İSTİSNA İLE İLGİLİ İLKELER32

Aşağıda genel kural (kaide) ve istisnaya ilişkin çeşitli ilkeleri göreceğiz. Ama öncelikle kaide ve istisnanın ne olduğunu açıklayalım.

Belirli bir konuya ilişkin hukuk kuralları, kendi içinde “kaide (ilke)”yi düzenleyen kural ve varsa bu kaideye “istisna” getiren kurallar olarak ikiye ayrılır.

Kaide.- Kaideyi düzenleyen kurala “genel hüküm” veya “genel kural (generalis regula, general rule, règle générale)” denir. Genel kural, bu kuralın düzenlediği şey ile ilgili genel bir önermedir. Söz konusu genel önerme, kuralın konusu olan şeyin, istisna tutulmamış bütün parçalarına ve çeşitlerine uygulanabilir. Genellikle bu tür önermelerde, her, herkes, kim, kimse, hep, her zaman gibi “âmm lafız”lar kullanılır33. Ancak bir önermede böyle bir genel ibare kullanılmasa bile, bu önerme anlam olarak genel ise, yani bu önerme ilişkin olduğu şeyin bütün parçalarına ve türlerine uygulanabiliyorsa, söz konusu önerme genel bir önerme olabilir.

İstisna.- İstisna ise genel kuralın içerdiği önermenin dışında tutulan şeydir. Yani istisna genel kuralda öngörülen sonuca tâbi değildir. Diğer bir ifadeyle genel kural, istisnaya uygulanamaz. İstisnanın içinde kalan şeyler genel hükme tâbi olmaz; istisnanın dışında kalan şeyler ise genel hükme tâbi olur.

İstisna tutulan şey, istisna tutulmayan şeyden küçük olmalıdır ki, istisnanın bir anlamı olsun34. Keza, istisnadan sonra kapsamı daralmış olsa bile genel hükmün uygulanma imkânı mevcut olmalıdır. Aksi takdirde genel kural ortadan kalkar; istisna genel kural haline gelir.

İstisna getiren önermelerde genellikle, “dışında”, “hariç”, “ayrı”, “istisnaen”, “ancak”, “saklı kalmak üzere” gibi kelimeler bulunur. Ancak bu şart değildir. Böyle bir ibare olmasa bile önermenin anlamından bir istisna getirildiği çıkarılabilir.

Anayasa ve kanunlar, genel kural ve istisnayı çok değişik şekillerde hükme bağlayabilir:

a) Genel kural ve istisna aynı cümle içinde ifade edilebilir. 1982 Türk Anayasasından örnekler:

Anayasa, m.91/1: “Sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere, Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümünde yer alan siyasî haklar ve ödevler kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemez”.

Anayasa, m.44/son: “Bu amaçla dağıtılan topraklar bölünemez, miras hükümleri dışında başkalarına devredilemez”.

Anayasa, m.67/5: “Taksirli suçlardan hüküm giyenler hariç ceza infaz kurumlarında bulunan hükümlüler oy kullanamazlar”.

Anayasa, 129/3: “Uyarma ve kınama cezalarıyla ilgili olanlar hariç, disiplin kararları yargı denetimi dışında bırakılamaz”.

b) Genel kural ve istisna bir fıkranın iki değişik cümlesinde ifade edilebilir. 1982 Anayasasından örnekler:

Anayasa, 42/son: “Eğitim ve öğretim kurumlarında okutulacak yabancı diller ile yabancı dille eğitim ve öğretim yapan okulların tâbi olacağı esaslar kanunla düzenlenir. Milletlerarası andlaşma hükümleri saklıdır”.

Yukarıdaki örnekte birinci cümle genel kural, ikinci cümle istisnayı hükme bağlamaktadır.

Anayasa, m.83/2: “Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır”.

Yukarıdaki örnekte birinci cümle genel kural, ikinci cümle istisnayı hükme bağlamaktadır.

Anayasa, m.89/2: “[Cumhurbaşkanı], yayımlanmasını kısmen veya tamamen uygun bulmadığı kanunları, bir daha görüşülmek üzere… Türkiye Büyük Millet Meclisine geri gönderir. Bütçe kanunları bu hükme tâbi değildir”.

1   2   3   4   5   6   7   8   9   ...   14

Similar:

1. Kendiliğinden İstisna Olmaz, İstisna Konulmalıdır iconİSTİSNA BELGESİ T. C

1. Kendiliğinden İstisna Olmaz, İstisna Konulmalıdır iconİSTİSNA BELGESİ T. C

1. Kendiliğinden İstisna Olmaz, İstisna Konulmalıdır iconEK-3 KDV İstisna Sertifikası Örneği

1. Kendiliğinden İstisna Olmaz, İstisna Konulmalıdır iconII- İSTİSNA İLE İLGİLİ YASAL DÜZENLEMELER

1. Kendiliğinden İstisna Olmaz, İstisna Konulmalıdır iconİSTİSNA (ESER YAPIM) SÖZLEŞMESİ

1. Kendiliğinden İstisna Olmaz, İstisna Konulmalıdır iconİHRAÇ MALI TAŞIYAN ARAÇLARA VERGİDEN İSTİSNA MOTORİN TESLİMİNE İLİŞKİN BİLDİRİM FORMU*

1. Kendiliğinden İstisna Olmaz, İstisna Konulmalıdır iconA. İSTİSNA BELGESİNE SAHİP OLMAK İÇİN, SATICILARIN YAPMASI GEREKEN İŞLEMLER VE SATICILARDA ARANAN ŞARTLAR

1. Kendiliğinden İstisna Olmaz, İstisna Konulmalıdır iconMEVZUAT SİRKÜLERİ SİRKÜLER NO: 118/2006 İstanbul, 20. 12. 2006 K ONU: Menkul Sermaye İratlarına İlişkin İndirim Oranı ve İstisna Tutarları Tespit Edildi

1. Kendiliğinden İstisna Olmaz, İstisna Konulmalıdır iconBİNANIN DIŞ CEPHESİNİN BOYANMASI İÇİN GETİRİLEN USTANIN YAPTIĞI İŞ HİZMET AKDİ DEĞİL İSTİSNA AKDİ OLDUĞUNDAN, DOLAYISIYLA KAZANIN İŞ KAZASI SAYILMAZ

1. Kendiliğinden İstisna Olmaz, İstisna Konulmalıdır iconVARLIK, TÜMÜYLE İLÂHİ İSİMLERİN MÂNÂLARINDAN İBARET OLDUĞUNA GÖRE; “CENNET” VE “CEHENNEM” NASIL VARDIR?
«SİZDEN HİÇ BİRİNİZ İSTİSNA EDİLMEKSİZİN (hepiniz) CEHENNEME UĞRAYACAKTIR. BU RABBIN KATINDA KESİNLEŞMİŞ HÜKÜMDÜR!» (Meryem 71)

Sitenizde bu düğmeye yerleştirin:
Belgeleme


The database is protected by copyright ©okulsel.net 2012
mesaj göndermek
Belgeleme
Main page